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Accord institutionnel et mesures d’accompagnement – Un affaiblissement encore à compenser

La publication du projet d’accord institutionnel constitue un événement majeur dans les relations entre la Suisse et l’Union européenne (UE). Le 7 décembre dernier, le Conseil fédéral a décidé de ne pas parapher l’accord et a annoncé la tenue d’une consultation jusqu’au printemps. En particulier, les mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes demeurent LA pierre d’achoppement principale dans le dossier institutionnel. Le texte du projet d’accord révèle les compromis difficiles qui ont dû être consentis par les deux parties. Décryptage.

Que sont les mesures d’accompagnement ?

Les mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes (ci-après FlaM pour l’allemand « Flankierende Massnahmen ») sont des mesures de politique intérieure promulguées peu après l’entrée en vigueur de l’Accord sur la libre circulation des personnes en 2002 (ci-après ALCP). Plusieurs d’entre elles ont pour but la protection du niveau des salaires en Suisse (notamment contre les risques de sous-enchère salariale dans le contexte du travail détaché). Politiquement, il s’agissait d’une concession faite pour s’assurer du ralliement des syndicats à la voie bilatérale.

Aujourd’hui, les mesures d’accompagnement font l’objet d’un consensus politique qui s’étend bien au-delà de ses partisans originels. Les rapports du Secrétariat d’Etat à l’Economie, organe pourtant perçu comme favorable aux idées libérales, ont conclu à plusieurs reprises qu’elles contribuaient de manière pertinente à la protection salariale en Suisse. Economiesuisse, qui représente les intérêts des employeurs suisses, les a également publiquement soutenues.

Si les FlaM font tant consensus, pourquoi tout ce charivari ?

L’UE juge que certaines mesures d’accompagnement violent les obligations de la Suisse en vertu de l’ALCP. Cette position critique est presque aussi ancienne que les FlaM elles-mêmes mais a été exprimée de plus en plus vigoureusement ces dernières années. En outre, si l’accord institutionnel venait à voir le jour, la Suisse devrait reprendre le droit de l’UE relatif à la libre circulation des travailleurs, dont certaines dispositions entrent en conflit avec les FlaM, comme l’expliquent les lignes qui suivent.

Le mandat de négociation du Conseil fédéral a continuellement fait du maintien des FlaM une “ligne rouge” non-négociable. Le gouvernement a pris cette décision en toute connaissance de cause, alors même qu’il savait que leur ajustement était une exigence importante de l’UE.

Inévitablement, les allusions à un potentiel franchissement de cette ligne rouge, faites par Ignazio Cassis en juin 2018, ont provoqué l’ire des syndicats et le feuilleton politique estival que l’on a connu. Aujourd’hui, la principale ligne de fracture en Suisse sépare ceux qui veulent le maintien de la protection salariale globale mais sont prêts à entrer en matière sur le type de mesures envisagées (dont le Conseil fédéral) et ceux qui soutiennent une non-entrée en matière et un maintien intégral des FlaM (dont les syndicats).

Quel est le contenu du projet d’accord institutionnel à ce sujet ?

Le contenu pertinent en matière de FlaM est le protocole n°1 annexé à l’accord.

Le régime de protection salariale établi par ce protocole et applicable à l’UE et à la Suisse en cas de conclusion de l’accord serait globalement régi par les principes de non-discrimination (pas de différence de traitement entre les citoyens suisses et UE), de proportionnalité (pas de mesure superflue et non-efficace) et des mesures basées sur une analyse objective des risques (basée sur des données empiriques et non des considérations politiques).

Sur les mesures mêmes, il faut rappeler que les dispositifs de protection salariale de la Suisse et de l’UE ne sont pas si éloignés que ce qu’on a tendance à imaginer. Les deux parties ont dû néanmoins consentir à des concessions par rapport à leurs positions initiales.

Comme prévu, la Suisse doit reprendre l’ensemble du droit de l’UE relatif à la libre circulation des personnes (à noter que la démarcation de ce domaine est elle aussi sujette à débat). L’UE concède plusieurs dérogations compte tenu des “spécificités du marché du travail suisse” (on peut notamment penser à sa position géographique au milieu de pays aux salaires sensiblement moins élevés). Ces exceptions concernent les mesures d’accompagnement les plus contestées côté UE et les plus farouchement défendues côté Suisse.

Quels sont les compromis faits par la Suisse en matière de FlaM ?

La Suisse doit reprendre dans les 3 ans suivant l’entrée en vigueur de l’accord institutionnel :

  • La Directive 2018/957/UE concernant le détachement de travailleurs et qui institue le principe “salaire égal à travail égal, au même endroit”.
  • Le Règlement 1024/2012 établissant le système “IMI” (une base de données informatique facilitant l’échange d’informations entre Etats pour le bon fonctionnement du marché intérieur).
  • La Directive 2014/67/UE dite “d’exécution” de la directive sur le travail détaché.

La reprise de cette dernière directive implique certains aménagements des FlaM. Si la Suisse la reprenait telle quelle, elle devrait réduire l’obligation d’annoncer en avance le détachement de travailleurs de 8 à 1 jour, renoncer à l’obligation faite aux prestataires de services de verser une caution et limiter les documents qu’elle peut exiger des indépendants.

Quels sont les compromis faits par l’UE en matière de FlaM ?

Compte tenu de l’attachement de la Suisse à ces mesures, l’UE s’est révélée prête aux compromis suivants :

  • L’obligation d’annonce est plafonnée à 4 jours au lieu de 1. Mais celle-ci doit être limitée aux branches considérées “à risque”.
  • L’obligation des travailleurs indépendants de fournir 3 documents qui attestent leur statut aux inspecteurs suisses est préservée. En revanche, ceux-ci ne peuvent plus exiger des documents supplémentaires.
  • Une caution peut être demandée, mais seulement pour les entreprises ayant déjà violé leurs obligations en Suisse.

En outre, elle accepte de réitérer l’exception accordée dans l’ALCP sur la limitation du travail détaché en Suisse à 3 mois (contre 12 mois dans l’EEE).

Concrètement, qu’est-ce que cela signifie pour la protection salariale en Suisse ?

C’est la question fondamentale du débat. Les syndicats y voient un net affaiblissement du dispositif de protection salariale, les milieux libéraux tendent à relativiser. Comme discuté dans les lignes qui suivent, une analyse préliminaire de l’accord suggère un affaiblissement relatif des FlaM.

Eu égard à la “règle des 8 jours“, sa réduction à 4 jours dans les secteurs “à risque” exigerait davantage d’efficacité de la part des inspecteurs afin de maintenir un niveau de protection équivalent. Des analyses académiques et politiques affirment que cela est faisable au moyen d’annonces sous forme électronique. Quant à sa limitation aux seuls secteurs “à risque”, il faut noter que la définition du “risque” serait faite par les autorités suisses et offrirait une certaine latitude. Compte tenu des chiffres du SECO, il devrait être possible pour les autorités d’inspection de maintenir peu ou prou le même niveau de contrôle sur la base de critères eurocompatibles.

La modification de l’obligation de documentation du travail indépendant semble restreinte et devrait permettre de préserver un niveau de détection relativement élevé. En revanche, la limitation de la caution risque sérieusement de ramollir le “bâton” dont disposent les autorités pour inciter les acteurs économiques à se plier aux règles du jeu. Vu le nombre important de sous-traitants et d’entreprises “boîte aux lettres” qui disparaissent inopinément, les tricheurs risquent bel et bien de rester impunis. Certes, la directive d’exécution prévoit un système d’entraide administrative et judiciaire avec les Etats d’origine des travailleurs détachés auquel les autorités suisses pourront participer. L’efficacité de ce nouveau mécanisme n’a cependant pas encore été évaluée. Selon les syndicats, les tribunaux de pays comme l’Allemagne se sont jusqu’ici montrés trop indulgents avec les entreprises fautives.

Enfin, il faut souligner le rôle important que le mécanisme de règlement des différends de l’accord institutionnel sera amené à jouer pour juger. In fine, la Cour de Justice de l’UE pourrait se prononcer, entre autres choses, sur le caractère proportionné et non-discriminatoire des FlaM au regard du droit de l’UE. Or, c’est souvent sur l’intensité des mesures davantage que sur les mesures elles-mêmes que l’UE et la Suisse sont en désaccord. Notre analyse d’août a suggéré que l’intensité des contrôles et des sanctions peut être considérée comme proportionnée à la lumière des irrégularités importantes constatées dans le secteur. Le mécanisme de règlement des différends peut donc aussi servir à protéger les intérêts de la Suisse vis-à-vis de la Commission européenne, et pas seulement l’inverse. Cela dit, les syndicats ont leurs raisons de se méfier d’une Cour qui a souvent fait primer la libre circulation des services au détriment de la protection des travailleurs, même si cela n’est pas systématique.

Et maintenant ?

L’UE a indiqué ne plus vouloir reprendre les négociations, réduisant de facto le projet d’accord à une offre à prendre ou à laisser. Compte tenu de l’opposition frontale des milieux nationaux-conservateurs à l’accord institutionnel (~ 30% de l’électorat), avaliser l’accord institutionnel sans l’appui de la gauche (~ 25% de l’électorat) relève d’une véritable gageure, au Parlement comme devant les citoyens.

Si on souhaite que l’accord institutionnel passe la rampe en l’état, il sera donc essentiel pour la Berne fédérale de :

  • Restaurer la confiance entre le pouvoir politique et les syndicats.
  • Négocier un ajustement eurocompatible des FlaM qui maintient la protection salariale à un niveau aussi proche que possible de celui d’aujourd’hui (au lieu d’en profiter pour démanteler discrètement le système, comme le craignent les syndicats). A noter que le droit de l’UE autorise les autorités nationales à prendre des mesures de protection supplémentaires, pour autant qu’elles soient justifiées, proportionnelles et non-discriminatoires (Art. 9(2) Directive 2014/67).
  • Négocier des mesures de politique intérieure complémentaires en guise de compensation pour les syndicats.

Une inclusion accrue des partenaires sociaux dans les prises de décision, un renforcement des conventions collectives de travail ou des nouvelles modalités de contrôle constituent certaines des pistes explorées pour la réforme des FlaM. Mais l’horloge tourne ; avec la tenue des élections fédérales cette année, composer des solutions constructives et mutuellement acceptables sera plus difficile que jamais.

Source de l’image – constructionglobal.

Cet article a également été publié comme billet sur le forausBlog, en date du 30 janvier 2019. – Source

Darius Farman

À suivre